在J公司中标W学校某工程建设交配电采购项目（以下简称“该项目”），并收到中标通知书后，W学校发现J公司在投标文件中未按要求提供拟投入人员的资格证书，便在行政监督部门的平台上申请重新评标，行政监督部门点击“审核通过”。J公司先后提出异议、投诉，行政监督部门相应出具了《监督意见书》《投诉处理决定书》，认为该项目未在投标有效期内完成评标和定标，责令W学校重新开展招标投标活动，驳回投诉请求。J公司随后向省级复议机关申请行政复议，复议机关出具了3份行政复议决定书，内容包括：维持监督管理部门《监督意见书》的决定和同意W学校组织重新评标的行政行为；确认《投诉处理决定书》超出法定办理期限，决定确认投诉处理决定书违法。此后，当事人分别对相关事项向法院提起诉讼与上诉。一审法院分别作出3个判决：一是确认同意监督部门重新评标的行为违法；二是撤销复议机关相应复议的决定；三是驳回J公司其余诉讼请求。当事人对一审判决不服提起上诉，二审法院驳回上诉并维持一审判决（该案件详见《中国招标》2023年第6期《从重新评标引发三案看“权责边界”争议》一文）。案件启示
如此普通的一个招标项目，却历经定标、重新评标、重新招标；如此普通的一个监督项目，行政监督部门仅因点击了“审核通过”，却掀起轩然大波。该项目涉及的争议处理文书达13份之多，市级行政监督部门以及省级复议机关还在一审、二审中败诉，招投标活动争议处理的“难与繁”在该项目中体现得“淋漓尽致”。案件尽管已经尘埃落定，但由此引发的一系列思考，值得关注。第一，招标人与评标委员会“权责边界”不清，易引发争议。目前，由于法律规定尚不明晰，资格条件是否符合、是否应当重新评标等在实践中存在认定困境。由此会引起相关行政监督部门对投诉处理“同案不同办”的情形。例如，某学院的工程建设招标项目，在发布重新招标公告前，招标人征求得原评标委员会的审查意见。对此，作为行政监督部门的河南省某市住房和城乡建设局认为，该学院“发布重新招标公告”的程序错误。原因是，即使招标人认为原中标候选人存在可能影响其履约能力的情形，也应当先由原评标委员会按照招标文件的标准和方法审查确认。这一案例折射出这样一个现象，就是有些程序尽管存在是否“必须走”的争议，但招标人为避免风险，宁可多做些工作，也不愿意缺失这些程序。另外值得一提的是，招标人应在发出中标通知书前审查中标人是否存在可能影响其履约能力的相关问题。同时，还应在法律所规定的框架内解决该问题，不能为了绕开《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十六条所规定的评标委员会的权责，却以该条例第五十五条权责规定不明的条款来规避。第二，招标人要注重投标有效期的相关问题。W学校、代理机构重新评标后，在投标有效期内未公示中标候选人，更未发出中标通知书进而签订合同，明显违反了法律和招标文件的规定。根据《工程建设项目货物招标投标办法》第二十八条、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十条规定，W学校应在原投标有效期结束前，以开展重新评标这一特殊情况为由，通过书面形式要求所有投标人延长投标有效期。如同意延长投标有效期的投标人少于3个，招标人在分析招标失败原因并采取相应措施后，重新招标。显然，W学校未能按上述规定延长投标有效期，从而造成招标投标活动“半途而废”。第三，投标人应按照招标文件要求认真编制投标文件，提供相关材料。实践中，部分投标人认为，审查投标文件是评标委员会的权责，而短暂的“评标关”好过，因此抱有侥幸心理，不愿认真编制投标文件。其实，评标仅为招投标工作程序的一部分，招标人、监督管理部门均会把关相关工作。建议投标人认真研读招标文件及其相关要求，按照要求提供材料，特别是涉及资格条件、实质性要求的材料。否则，不仅极易在资格审查、符合性审查阶段被淘汰，还可能引发争议、产生纠纷。第四，当投标人对投标项目存有争议时，既要判断其请求是否为事实且有法律依据，又要依据争议内容区分争议处理的机构。在该案件中，J公司因未弄清不同争议处理机构的权责，所以其争议处理请求未得到相关机构支持。例如，J公司在投诉请求中，请求行政监督部门责令W学校依据已发出的中标通知书，继续与J公司签订合同；在行政复议请求中，请求复议机关责令行政监督部门提供作出行政行为时的调查底稿及处理事实依据，并确认J公司具有中标资格等。显然，以上请求超出了相关机构的权责范围。复盘整个案件可以发现，J公司所提请的诉讼两败一胜。“一胜”是，法院认定行政监督部门对招标人申请“重新评标”事项“审核通过”，属于行为违法，而相关判决结果不能让J公司获得任何诉讼利益。对于该项目，从经济利益考量，最有利于J公司的方案是，在行政监督部门否定第二次中标结果，责令W学校重新开展招标投标活动后，J公司继续参与投标。第五，监督管理要依法合规，不要越俎代庖。在前述案件中，除投诉处理外，其他监督行为均没有明确具体规定。在此情况下，行政监督部门行使职权时切不能依据与上位法有违背之处的规范性文件，不然会给上级行政机关带来被复议机关审查或被人民法院审查的风险。另外，根据招标项目所在省份出台的《国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》，评标报告存在错误的，原评标委员会应当进行复审、补充或者纠正。但W学校并没有组织原评标委员会进行复审，就自行纠正招标程序。组织评标委员会听取各投标人和利害关系人意见，对资格条件等问题进行审查并确认，应为招标人W学校的权责，行政监督部门不应包揽也不能包揽。如果行政监督部门在“点击通过”前要求W学校提供上述材料，再进行审核，就不会引起上述争议，最终导致败诉。当前，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的修订工作开展得如火如荼，修订草案送审稿对现行规定进行了大幅修订。借此之际，笔者想结合前述案件对修法内容提出几点浅见。第一，应明晰对投标人资格审查权的问题。现行《招标投标法》未对投标人资格的审查作出明确规定。《招标投标法实施条例》第二十条、第五十一条规定，由评标委员会进行审查。上述案件中，评标委员会对J公司资格条件的审查存在错误，招标人W学校未通过评标委员会进行审查就予以纠正，使项目产生了很大的争议。修订草案送审稿第二十一条弥补现有制度的空缺，明确了招标人在资格审查环节的相关权责：资格预审“由招标人或者其组建的资格审查委员会”进行审查，资格后审“由招标人或其组建的评标委员会”进行审查。但可惜的是，此处的修改仅针对评标前的资格审查，若在评标后，招标人发现资格审查错误应当如何纠正，修订草案送审稿未给出明确答案。因此，建议相关部门对此项内容予以明确。第二，应明确中标候选人不排序与招标人自主定标的问题。案件中，招标人发现第一中标候选人J公司不符合资格条件，否定了其中标资格，引起诸多争议。试想，如果评标委员会对推荐的中标候选人不排序，由招标人根据招标文件规定的定标方法，自主确定中标人，那么，W学校完全可以以J公司资格条件存在问题，否决其成为中标人，之后也不会发生后续的一系列争议。尽管修订草案送审稿第四十五条给予招标人一定的自主定标权，即评标委员会“按照招标文件规定的数量推荐中标候选人，并对每个中标候选人的特点、优势、风险等评审情况和推荐理由进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人可以不标明排序”“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，自主确定中标人”，但招标人使用自主定标权时不能随心所欲。至于如何规范招标人自主定标权，修订草案送审稿没有规制，因此，建议增加招标人自主确定中标人的相关程序规定。第三，建议将资格审查认定错误纳入招标人“有权向评标委员会及其成员书面提出意见”的情形。在上述案件中，评标委员会由于对J公司资格审查认定错误，进而让其中标。在评标完成后，招标人是否有权利纠正评标结果，行政监督部门该如何处理，现行法律法规没有明确的执行要求。但修订草案送审稿第四十七条弥补了这一“缺陷”，规定“招标人认为评标活动违反法律、行政法规规定，不符合招标文件确定的评标标准和方法，存在文字或者计算错误，评标委员会成员对客观评审因素评分不一致，或者评分存在畸高、畸低情形的，有权向评标委员会及其成员书面提出意见”“对评标过程中收到的意见，评标委员会应当在评标结束前作出书面答复；对评标结束后收到的意见，评标委员会应当自收到意见之日起三日内作出书面答复，招标人认为必要的，可以组织评标委员会重新评标。评标过程、评标报告存在问题的，评标委员会应当及时更正、修改；不予更正、修改的，招标人有权向有关行政监督部门反映”。但该条款未将资格审查认定错误纳入招标人“有权向评标委员会及其成员书面提出意见”的情形，仍难以解决上述项目招标投标活动中出现的问题。第四，建议建立中标候选人公示前审查制度。评标的时间是有限的，偶尔存在评标错误的情况。因此，有必要在中标候选人公示前审查评标报告。如，2023年3月1日起施行的《某省招标投标条例》第五十五条第一款规定：“招标人应当在中标候选人公示前审查评标委员会提交的书面评标报告，发现违法行为的，应当及时向有关招标投标行政监督部门报告。”上述规定，一是规定了审查的主体是招标人，二是规定了审查的时间是在中标候选人公示前，三是审查的对象是评标委员会提交的书面评标报告，四是审查的处理是发现违法行为及时向行政监督部门报告。试想一下，如果W学校在公示前审查评标报告，也许会发现J公司资格条件不符的问题，及时向行政监督部门报告，就可以根据《招标投标法实施条例》第五十六条规定予以处理，也就不可能发生该项目中的争议与纠纷。第五，应明确中标通知书对招标人和中标人具有法律效力的例外情形。在该项目中，J公司一再以中标通知书具有法律效力为由进行“维权”，也就是《招标投标法》第四十五条所规定的，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的应当依法承担法律责任。J公司之所以用第四十五条规定维权，是因为该条款对中标企业被查实存在不符合中标条件情形的问题并没有作出有关规定。修订草案送审稿第五十条第四款对此进行了补充，规定对于“被查实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件的情形的，招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人，或者组织原评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标”。遗憾的是，该条第三款明确了中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，但仍未规定若存在第四款情形的，已经发出的中标通知书没有法律约束力。第六，建议明确投标有效期延长的情形。现行《招标投标法》对投标有效期没有作出规定，《招标投标法实施条例》第二十五条仅规定了投标有效期，没有规定投标有效期延长的问题。《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条、《工程建设项目货物招标投标办法》第二十八条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十六条、《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十条都规定了投标有效期的延长相关内容，但对于可以延长的情形，有的规定“出现特殊情况”时，有的则没有明确。什么样的情况属于“特殊情况”，在实践中易产生争议，因此，有必要予以明确。《某省招标投标条例》第五十九条规定：“因不可抗力或者异议、投诉处理等特殊情况，导致未能在招标文件规定的投标有效期内确定中标人的，招标人应当及时书面通知所有投标人延长投标有效期。”这一规定把“投标有效期”可延长的原因归结为不可抗力或者异议、投诉处理等特殊情况。《中华人民共和国民法典》第一百八十条对“不可抗力”有明确规定，即“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”；至于异议、投诉处理，则更容易分辨。对于因果关系，则是由上述原因导致的，而不是由于其他原因导致的。修订草案送审稿第五十一条明确，“招标人和中标人应当在投标有效期内……订立书面合同”，但在其他条款没有规定招标文件应当载明投标有效期以及延长的内容，不能与本条相对应。建议在修订草案送审稿修订“投标有效期延长”相关内容时借鉴《某省招标投标条例》有关规定。总之，解铃还需系铃人，争议处理之所以难与繁，与相关法律的缺失不无关系。希望借修法之东风，弥补制度漏洞，让整个招投标市场更加风清气爽。本文发表于《中国招标》2023年第8期，作者杭正亚
2023-08-17 
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