此文发表于《中国政府采购杂志》2016年第5期

“重大违法记录”到底如何解释 如何认定

杭正亚

《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定供应商应具备一项条件，即“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”。该法实施后，对什么是“重大违法记录”一直争议颇大，《政府采购法实施条例》（本文简称“政采条例”）尽管对“重大违法记录”有了权威解释，但争议并未烟消云散，仍有必要进行必要的探讨。

一、对“重大违法记录”，立法、审查、认定及处理各个层面的现状

1、从立法层面看，对“重大违法记录”的行政解释，具有抽象性

“政采条例”第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”该规定属于法定解释之中的行政解释，即由国务院针对政府采购法律的具体应用问题所进行的解释，是法律确定的国家机关依据宪法和法律的授权对法律所作的具有法律效力的解释，该解释的权威性无庸置疑。但该解释仍然有抽象性，即存在不具体之处，如：供应商的经营活动包括哪些？较大数额罚款如何理解？对三年内如何理解？

2、从审查主体看，对“重大违法记录”的认定，具有多元性

在采购文件制作阶段，采购人或者采购代理机构可能会对“重大违法记录”问题在采购文件中予以明确，比如对书面声明如何提供等采购程序问题予以确定。而对于“重大违法记录”的审查，在不同的阶段由不同的主体进行审查，呈现多元性：如在资格性审查阶段是评标委员会（或者竞争谈判小组、询价小组），在答复质疑阶段是采购人或者采购代理机构，在处理投诉阶段是财政机关，在复议阶段是复议机关，在诉讼阶段是法院。

3、从认定性质看，对“重大违法记录”的认定，具有差异性

对供应商是否有“重大违法记录”进行审查并作出认定，因不同主体而认定性质具有差异性：采购人与供应商之间的关系在本质上是民事法律关系，无论是采购人或采购代理机构，还是评标委员会或谈判小组、询价小组、磋商小组，都属于缔约前的审查行为，其性质是一种民事行为；投诉处理机关与行政复议机关与投诉人、复议申请人或供应商之间的关系在本质上是行政法律关系，其审查行为是一种行政行为；人民法院与投诉处理机关、行政复议机关以及投诉人、复议申请人或供应商之间的关系在本质上是行政诉讼法律关系，其审查行为是一种司法行为。

4、从处理层面看，“重大违法记录”没有公共记录可查，具有或然性

对于供应商在经营中的“重大违法记录”，目前尚不存在具备统一的、权威的、公开可查的途径，而对各地供应商“重大违法记录”可能拥有相关信息的国家机关数以万计。如果要求审查者去调查取证是不可能的，即使其他供应商提供线索，要求审查者取得过硬证据也困难重重。

正是由于上述抽象性、多元性、差异性、或然性，致使实践中容易产生争议。

二、如何理解“三年内在经营活动中没有重大违法记录”

1、供应商高管的重大违法记录是否包括在内

许多质疑、投诉内容是针对供应商高管的违法犯罪行为，实践中争议很大。《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第二十六条曾经这样规定：“《政府采购法》第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括：（一）县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。（二）各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的刑事判决。”可见，对供应商的高管的重大违法记录，“政采条例”在酝酿过程中曾考虑将其包括在内，但正式颁布时并未包括。因此，不能再将供应商的高管的违法犯罪行为说成是该供应商的重大违法记录。

2、“三年内”起止时间如何认定

重大违法记录“三年内”？究竟是从违法行为发生之日起，还是从违法行为终了之日起，还是从刑事处罚判决之日或者行政处罚决定之日起，许多人理解不同。笔者认为，法律所规定的是“重大违法记录”，而不是“重大违法行为”，以行为发生或终了之日起计算，都违反立法本意。而且有的违法行为特别是犯罪行为，因各种原因是在数年后甚至在超过三年后而被处罚的，如果从行为发生或终了之日起计算，此规定则失去作用。因此，应当从刑事处罚判决的确定之日，如有二审的则从终审裁判之日；行政处罚的应从决定之日起，处罚后有复议或者诉讼的只要未撤销仍从该决定之日起计算。

参加政府采购活动，是以发布招标公告之日，还是在收到招标文件或其他文件之日，还是在递交投标文件或其他文件之日，还是在评标之日或者谈判之日、询价之日、磋商之日？笔者认为，发布招标公告，属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思，其对象是不确定的，收到招标文件或其他文件时，相关供应商是否参加政府采购还未确定，当时并未实际参加，这两个时点都不能认为是参加政府采购活动；递交投标文件或其他文件，属于要约，是该供应商发出希望与采购人订立合同的意思表示，具有缔结合同的目的，投标人意思表示此时才正式受到法律约束，应当认为是参加政府采购活动；而评标之日或者谈判之日、询价之日、磋商之日，一是在该日的政府采购活动占主导地位的并不是供应商，而是采购人或其代理机构，二是该日是在递交文件之后，而在该日之前该供应商已经实际参加政府采购活动。

根据上述起止日期计算，如果等于或者少于三年则应认定为“三年内”，大于三年则不应认定为“三年内”。

3、“经营活动”如何理解

“政采条例”解释是“因违法经营”而受到的处罚，但未对“经营”有一个明确的界定，其内涵与外延经常引起争议。一般说来，经营活动有生产活动、销售活动、供应活动、财务活动与人力资源开发活动等与企业经营相关的活动。与企业经营无关的活动，如企业党团、工会组织活动，企业员工文体活动，企业食堂内部餐饮供应等，都不是经营活动。只有在经营活动中违法而产生的重大违法记录，才影响供应商参加政府采购的资格。

4、什么是“重大违法记录”

那么什么是“重大违法记录”呢？根据“政采条例”第十九条规定，重大违法记录可分为受过刑事处罚和受过行政处罚两种情况：

（1）刑事处罚。根据我国刑法的规定，刑事处罚包括主刑和附加刑两部分。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产；此外还有适用于犯罪的外国人的驱逐出境。在实际操作中，对刑事处罚比较容易把握，一般以生效刑事判决书为依据。鉴于绝大多数供应商都是单位，所受的刑事处罚是罚金，而不是其他刑罚。

(2)行政处罚

根据“政采条例”第十九条规定，有责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。在实际操作中，对责令停产停业、吊销许可证或者执照，比较容易把握，一般以生效的行政处罚决定为依据。但对较大数额罚款的规定，准确理解并非易事。但如果对照《行政处罚法》第四十二条规定，就比较容易理解了。该条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”可见，上述两条规定，黑体字部分完全相同。这就可以得出这样的结论，“政采条例”是将“重大违法记录”，与《行政处罚法》第四十二条符合当事人有要求听证权利的，作为相同的“规格”来对待的。那么对于较大数额的罚款，我们就根据行政处罚决定之前，行政机关是否曾经告知该供应商有要求听证的权利这一规格，来区分是否属于较大数额罚款。如果曾经告知的，就属于较大数额罚款；如果没有告知的情形，则不属于较大数额罚款。

三、采购文件、采购过程、质疑答复、投诉处理中如何正确处理“三年内在经营活动中没有重大违法记录”的相关问题

“政采条例”第十七条规定：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：……（四）参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；……采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。”这就说明除“采购项目有特殊要求的”之外，不能再要求供应商提供其他证明材料和说明材料，对“重大违法记录”而言，只要供应商提供书面声明即可。这就给政府采购活动提出新挑战和要求，实践中可着重从以下四个方面把握：

1、采购文件可对书面声明提出明确、具体要求

许多供应商参加政府采购活动有侥幸思想，明明在参加政府采购活动前三年内在经营活动中存在重大违法记录，也提供书面声明声称没有。万一以后被发现，就以法律上的争议，比如是否属于较大数额罚款来辩解，企图逃避法律责任。由于上述原因，难以认定供应商属于政府采购法第七十七条第一款第一项所规定的“提供虚假材料谋取中标、成交结果的”的情形，进而难以对其作出处罚，使得供应商违法成本太低，不能有效防范供应商提供虚假书面声明。如果对采购文件中有关书面声明的部分提出明确、具体要求，则能有效避免上述情况发生：一是对书面声明规定格式文本，让供应商填充，并注明必须按格式文本提供，否则视为不符合采购文件要求。二是在格式文本中，详细注明在参加政府采购活动前三年内在经营活动中没有受过下列处罚：①刑事处罚；②责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚；③较大数额罚款等行政机关在处罚决定之前曾告知有要求举行听证权利的行政处罚。三是由供应商声明，本书面声明真实，如有虚假则属于政府采购法第七十七条第一款第一项所规定的“提供虚假材料谋取中标、成交结果的”的情形。这样，供应商如提供虚假书面声明，就不能以法律理解上的争议而逃避处罚，就能达到警示供应商不能提供虚假书面声明的效果。

2、采购过程中要重视资格审查与澄清

供应商在提供书面声明的同时，为避免在重大违法记录问题上发生误解，有时会提供相关材料予以说明。对于含义不清、同类问题表述不一致的内容，应以书面形式要求供应商作出必要的澄清或者说明，由其提供书面材料并由其授权代表签字。要审查供应商的提供的书面声明及其与重大违法记录相关的材料，鉴别是否属于三年内，是否属于经营活动中，是否属于重大违法记录？对于不按采购文件所规定的格式提供书面声明，企图将来钻法律空子的投标文件等材料，在资格审查阶段就要予以警惕。

3、质疑人提供证明、被质疑人予以说明后应进行初查

供应商质疑其他供应商存在重大违法记录的，可要求质疑人根据“政采条例”第五十五条规定提供“必要的证明材料”，并由被质疑人作出说明。如果双方对有关处罚材料的真实性没有异议，则由采购人或其代理机构予以鉴别该供应商是否具备参加政府采购的条件。如果双方对有关处罚材料的真实性有异议，则应先去伪存真，再予以鉴别。对于刑事判决书和行政处罚决定书，要注意其是否已经发生法律效力及何时发生法律效力。二审判决书和裁定书以及行政处罚决定书，只要没有其他证据证明被撤销，就应认定已经生效。一审判决书如果没有上诉或抗诉，也应认定已经生效。对于刑事处罚和责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚，只要已经生效，都可认为属于重大违法记录。对于较大数额罚款，要审查处罚决定书上的叙述是否有行政机关在处罚决定之前曾告知有要求举行听证权利的情形，如有此情形，则可认为属于重大违法记录。由于质疑答复期限是七个工作日，要求采购人或其代理机构立即查明某一供应商是否存在重大违法记录并取得充分证据，确实强人所难。可由评审专家根据现有材料讨论，再根据讨论意见予以答复。

4、投诉处理阶段要注重“重大违法记录”事实与证据

财政机关可以在质疑答复阶段初查的基础上继续查明有关重大违法记录的相关事实，具体步骤可分为三步：一是要求被投诉人和与投诉事项有关的供应商作出说明并提供证据和有关材料，该供应商必须对所投诉的重大违法记录的有关裁判文书或者处罚决定书，明确说明是否存在，如存在应提供原件由财政机关审核。二是查明处罚事实，如争议双方对处罚材料真实性没有异议，还应查明原件以防认定事实错误；如有异议，对刑事处罚可以通过“中国裁判文书网”查询，对行政处罚可以通过相关网站查询，或者通过调查的方法取证；还可要求投诉人配合财政部门依法进行调查，提供所投诉的重大违法记录的必要证据材料，对行政处罚决定书可由投诉人通过向有关行政机关申请政府信息公开来取得证据。三是审查是否属于三年内经营活动中的重大违法记录，主要把握好：①被处罚的主体，即必须是参加政府采购的供应商；②处罚确定的日期与递交投标文件或其他文件的日期之间是否在三年内；③是否是因违法经营受到处罚；④处罚的种类，即是否是刑事处罚，或者是责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚，或者是较大数额罚款等行政机关在处罚决定之前曾告知有要求举行听证权利的行政处罚。