此文发表于《中国财政》2018年第14期

《94号令》实施后投诉处理管辖问题的探讨

杭正亚

财政部《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，本文简称《94号令》较之《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号，本文简称《20号令》）在投诉管辖方面有许多新规定：

一是规定了两种类型的管辖。1、一般管辖，即按照采购人所属预算级次的财政部门确定投诉管辖。2、跨区域管辖，即跨区域联合采购项目的投诉，有两种不同的情况：（1）预算级次相同的管辖，采购人所属预算级次相同的，由采购文件事先约定的财政部门负责处理，事先未约定的由最先收到投诉的财政部门负责处理。（2）预算级次不同的管辖，采购人所属预算级次不同的，由预算级次最高的财政部门负责处理。这些既是完善实践中的做法，也是将已经实施的规范性文件纳入行政规章，避免在复议、诉讼过程中对法律适用的争议。

二是规定发布的受理投诉信息中增加了受理投诉的方式、联系部门、通讯地址等信息。与《20号令》规定相比，《94号令》第七条第二款规定，发布的受理投诉信息中增加了受理投诉的方式、联系部门、通讯地址等信息，更加方便供应商投诉。

三是对不属于本部门管辖的投诉应书面告知向有管辖权的部门投诉。《94号令》第二十一条第（三）项规定，投诉不属于本部门管辖的，应当在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。这就改变了《20号令》“转送有管辖权的部门，并通知投诉人”的规定。

正确认定某一项投诉是否应由某一个财政部门管辖，是投诉处理的首要问题，如果认定错误，就可能对不应当受理的投诉作出处理决定，造成超越职权；也可能对应当受理的投诉错误告知投诉人向其他部门提起投诉，造成行政不作为。本文拟根据《94号令》的新规定，结合实践上碰到的问题，对投诉处理管辖中经常的问题，作一初步探讨。在管辖方面，容易引起争议的主要有下列问题：

一、是否属于采用招标方式采购的工程建设类招标项目？

1、货物安装、服务类与工程类应正确区分。

根据《政府采购法》第二条、第四条，《政府采购法实施条例》第七条规定，可以这样理解：政府采购项目中，除了“政府采购工程以及与工程建设相关的货物、服务，采用招标方式采购的”，对其他政府采购项目的投诉，财政部门都有权管辖。但在实践中，还有许多问题值得探讨。如，越来越多的大型或重要货物的采购需求除了采购货物本身外，在采购内容中还附带安装、施工或者其他服务的内容。采购人在采购文件中除了要求供应商具备货物经销商资质外，还同时要求具备某项安装、施工或者其他资质。有些安装、施工资质是由住建等资质认证部门发证，而且此类资质的适用范围通常为：适用（符合一定标准、规模）的某项安装工程。有一项政府采购的设备是附着安装在建筑物和构筑物上的，采购文件中要求供应商具备该类安装工程资质，在投诉处理时，中标供应商感到处理结果可能会对其不利，就提出该项目包含安装工程，认为应属于建设工程项目，财政部门无权对该投诉作出处理。根据《政府采购法实施条例》第七条规定，“建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”，那么包含货物安装、施工类采购到底是货物采购还是工程采购呢？此类属于管理领域模糊的采购项目，有的地方纳入工程类招标，有的地方作为政府采购类招标。在不同地方、不同部门之间尚未明确模糊管理地带边界的现实面前，如果考虑到完全区分货物和工程，而要求先采购货物，货物采购完成后，再针对安装、施工需求再次采购，根据安装、施工工程预算金额最终确定是否进行招标。这种模式尽管将来对投诉处理的管辖不会产生争议，但会对政府采购效率产生较大影响，在实践中难以推广。那么，对货物附带安装、施工的政府采购项目提出投诉，财政部门是否有管辖权？笔者认为，可以从以下方面把握：（1）采购文件中是否要求供应商具备相应的建筑施工、勘察、设计、监理、安装等资质；（2）采购文件中是否需要勘察、设计、监理等流程；(3)是否需要有政府有关部门颁发的工程施工许可文件。如果具备上述条件，则应认为是工程项目，财政部门不应受理该项目的投诉；反之，则应受理其投诉。

2、对政府采购招标项目中是否属于工程建设类难以区分的，可根据采购文件规定、质疑、投诉等情况，综合考虑。

    如果采用上述方法仍然难以区分的，如果供应商没有对采购文件适用《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《94号令》等内容提出质疑、投诉，可以视为该供应商对该采购项目属于货物、服务采购而适用《政府采购法》没有异议，对财政部门处理该采购项目投诉没有异议。因为，招标、投标、中标的过程，符合法律上要约引诱、要约、承诺的过程，参照《94号令》中有关采购文件可以约定投诉管辖的内容，可以认为财政部门对该投诉有管辖权。

3、财政部门对政府采购采用招标方式的工程建设项目有关预算和政府采购政策执行情况的投诉有权管辖。

根据《招标投标法实施条例》第四条第三款和第六十条规定，财政部门依法对招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关监督部门投诉。可见，对政府采购采用招标方式的工程建设项目的投诉，财政部门只受理有关预算执行情况和政府采购政策执行情况方面的投诉。但投诉处理不适用《政府采购法》及其实施条例，也不适用《94号令》，而适用《招标投标法》及其实施条例等这一系列的行政规章和规范性文件。

二、是否属于财政性资金？

根据《政府采购法》第二条、《政府采购法实施条例》第二条规定，使用纳入预算管理的资金采购，是认定政府采购的条件之一。实践中，经常出现有的采购人、采购代理机构为规避财政部门的投诉处理，经常以作为事业单位采购人的财务机构出具证明来主张采购资金是自有资金，不是财政性资金，不属于政府采购，要求财政部门对某一投诉不予受理或者驳回。根据《国务院关于〈事业单位财务规则〉的批复》（国函〔1996〕81号）的规定，财政部公布了《事业单位财务规则》（财政部令第68号）。该规则第十六条、第二十条、第二十五条规定：“事业单位应当将各项收入全部纳入单位预算，统一核算，统一管理。” “事业单位应当将各项支出全部纳入单位预算，建立健全支出管理制度。”“事业单位应当严格执行国库集中支付制度和政府采购制度等有关规定。”鉴于有上述规定，财政部门应当要求采购人的上级管理部门出具有关认定采购资金是否纳入预算管理的材料，而不是由采购人自说自话。如果没有充分证据证明，该资金未纳入预算管理，应当认定属于财政性资金，受理并处理该投诉。

三、是否属于某一个财政部门管辖？

《94号令》第六条规定，按照采购人所属预算级次的财政部门确定投诉管辖。这应当注意的是，按照采购人所属预算级次，不是按照资金来源的预算级次，更不是按照采购代理机构的级次或者所在地。在这方面出现的问题很多，如有的采购人是省属院校属省级预算，由于采购代理机构在县（市），则由县（市）财政部门处理投诉；有的PPP项目因在省级开发区，项目又纳入省级PPP项目，尚未正式纳入预算，投诉被当地财政部门以非本级预算而拒绝受理。

四、机构改革时，当地政府是否有权规定由非财政部门处理政府采购投诉？

根据《政府采购法》第十三条、第五十五条，《94号令》第五条第二款规定，各级财政部门负责依法处理供应商投诉。这是法律所规定的权力与职责，是刚性规定，没有变动的余地。因机构改革等原因，有的地方政府在将集中采购代理机构划给政务服务中心等部门管理的同时，也将政府采购投诉处理的职权划给该部门，这并没有任何法律依据。如根据《94号令》第七条第二款规定，县级以上财政部门都在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体公布受理投诉的方式、联系部门、联系电话和通讯地址等信息，将有利于该问题的解决。

五、对发包收入纳入预算管理的资产、资源经营权对外招标项目的投诉，是否应当受理？

高等院校食堂等国有资产、资源经常对外发包，其收入纳入预算管理，如果采用招标方式确定承包人或者经营者，许多院校都认为这属于特殊类型的政府采购服务项目，按政府采购的流程，委托政府采购代理机构承办，发生投诉时也经常投诉到财政部门。对财政部门是否能够按政府采购项目的投诉进行处理，在实践中争议很大。笔者认为，根据《政府采购法》第二条、《政府采购法实施条例》第二条规定，收取承包金等经营性收入，尽管纳入预算管理，其收入尽管属于财政性资金，也不应当属于采购服务的项目，因为它没有支出，只有收入。因此，财政部门不能对此类项目按政府采购投诉行使管辖权。如果发生投诉，应当按照《招标投标法实施条例》第四条规定的监督职责来确定管辖部门。