行政复议法修订影响政府采购修法的若干方面

2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议表决通过新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称2023修订版《行政复议法》），自2024年1月1日起施行，部分内容对政府采购行政争议处理将产生重大影响。此外，值得关注的是，2023修订版《行政复议法》的部分条款与财政部2022年7月发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《政府采购法修订草案》）中的内容有所冲突，该法的实施或将影响政府采购法的修订。

2023修订版《行政复议法》第一条将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，推进法治政府建设”作为该法立法宗旨增加的内容。政府采购项目历来“僧多粥少”，竞争强、矛盾多，利益博弈复杂，随之而来的争议较难化解。政府采购项目从采购文件公开到采购合同的履约，经常发生行政争议，有的行政争议属于申请类型的，如申请政府采购信息公开，申请行政机关履行政府采购的法定职责等。有的属于举报类型的，如依照《信访工作条例》，举报采购人排除或者限制竞争；举报采购人或者代理机构在政府采购过程中违法违规；举报采购人、采购代理机构、供应商之间恶意串通；提供虚假材料谋取中标结果等。有的属于投诉类型的，如依照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）提起的质疑、投诉，依照《信访工作条例》提起的投诉等。对于这些争议，发起主体多样化，有供应商，有其他利害关系人，还有政府采购当事人以外的自称“路见不平者”；受理主体多元化，包括党委政府、纪委监委、财政部门、采购人、集中采购代理机构（以下简称“集采机构”）等；化解争议差异化，向各类机关、机构提出的信访占比较高，甚至有部分主体在提起质疑、投诉的同时又提出信访。另外，还存在投诉人对投诉处理决定不服，直接诉讼而非申请复议的情况。如此一来就形成了政采争议处理中存在“大信访、中诉讼、小复议”的现象。

复议是在行政机关内部化解争议，对复议决定不服可以提起行政诉讼。信访、诉讼也能化解部分行政争议，但与行政复议不同的是，信访是党和政府联系群众的方式，对信访处理不服不能提起行政诉讼，只能申请上级单位复查、复核。诉讼是在行政机关外部化解争议。

为了将行政复议作为化解政采争议的“主渠道”，充分体现政府采购法治建设自身的“免疫力”，应重点关注以下环节。第一，优化制度供给。有学者提出，政府采购行政裁决改革中应当考虑将行政复议排除在政采救济方式之外。其认为，行政复议存在的必要性相对不足，要经过裁决与复议两道行政性纠纷解决程序，导致纠纷解决链条被拉长，不利于当事人的权利救济。因此，建议仅将诉讼作为行政裁决的救济途径，排除行政复议。也许是受此类观点的影响，《政府采购法修订草案》第九十二条取消了“依法申请行政复议”的救济途径，即“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。”显然，《政府采购法修订草案》的规定与2023修订版《行政复议法》所规定“主渠道作用”和“法治政府建设”有冲突，因此，建议在《政府采购法》修改时不仅保留行政复议作为投诉处理的救济途径之一，而且可在立法中对落实“主渠道作用”和“法治政府建设”的规定，制定相关措施予以保障。第二，引导争议处理。在政采争议发生后，采购人、代理机构以及财政部门引导政采争议当事人依照《政府采购法》相关规定，依法提起质疑、投诉，未依法提起质疑、投诉的可申请财政部门监督检查，不服处理决定的先申请行政复议，不服复议决定的还可提起行政诉讼。第三，采用多元化处理方式。根据《信访工作条例》第三十一条第四款规定，对信访人提出的申诉求决类事项，有权处理的机关、单位应当区分情况，可以通过行政复议、行政裁决、行政确认、行政许可、行政处罚等行政程序解决的，导入相应程序处理。故而建议将政采争议的信访事项也纳入法治轨道解决。

对于政采争议，2023修订版《行政复议法》对不同主体影响有所区别。原《行政复议法》的规定有所存废，影响其化解政采争议时的“权力边界”。如，对于供应商而言，其向谁申请复议，哪些争议可以申请复议的内容改变了；对于采购人、集采机构、财政部门而言，哪些行政行为会受到复议机关监督的内容改变了。2023修订版《行政复议法》主要从三个方面强化行政复议吸纳行政争议的能力，对政采争议案件复议有以下影响。

第一，构建统一的行政复议管辖体制，地方财政部门不再管辖政采争议复议案件。原《行政复议法》所管辖体制的条块分割，过于分散，群众难以及时找准行政复议机关，难以发挥“主渠道”作用。根据2023修订版《行政复议法》第四条、第二十四条、第二十五条、第二十七条规定，对于政采争议行政复议，较之原《行政复议法》，首先，明确县级以上地方各级政府统一行使行政复议职责，地方各级政府财政部门将不再具有行政复议职责。其次，规定国务院部门管辖本部门及其派出机构、授权组织作为被申请人的行政复议案件，财政部及其派出机构、授权组织如作为被申请人由财政部管辖。最后，对直辖市、设区的市政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人的行政复议案件，作出相对灵活的管辖制度安排，如直辖市、设区的市财政局依法设立派出机构成为被申请人，可以由直辖市、设区的市政府管辖，也可以由其所在地的政府管辖。

第二，扩大了复议范围，由修订前的11项增设至15项，与政采争议相关的有4项。根据2023修订版《行政复议法》第十一条规定，与政采争议相关的内容主要有：第九项，增加了“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”的内容，如供应商甚至供应商之外的利害关系人，认为采购文件、采购过程、采购结果或者采购合同中有此情形，可能会不经质疑、投诉，直接以采购人为被申请人向复议机关申请复议。第十一项修订为“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”，较之原《行政复议法》的规定更加广泛，增加了“等合法权益”“拒绝履行”“不予答复”等内容，如政府采购利害关系人以信访形式要求财政部门履职，财政部门未履行、未答复可以申请复议，如对履行不满意也能以未依法履职为由申请复议。第十三项增加了“认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议”的内容，如供应商甚至供应商之外的利害关系人，认为采购人有此情形，也可能会不经质疑、投诉，直接以采购人为被申请人向复议机关申请复议。第十四项增加了“认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益”的内容，如认为采购人或者集采机构在政府采购项目信息公开工作中、监管部门在政府采购监管处罚信息公开工作中有此情形，可以直接向复议机关申请复议。

第三，优化了复议前置范围，即规定申请人应当先申请行政复议，不服复议可向法院提起行政诉讼。2023修订版《行政复议法》第二十三条与政采争议相关的内容主要有：第三项规定“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”；第四项规定“申请政府信息公开，行政机关不予公开。”对于采购人、集中代理机构、财政部门申请履行法定职责或者申请信息公开，认为未履行的、未公开的，应先申请复议。有必要提醒行政主体注意的是，在做出行政行为时应当告知相对人先向复议机关申请复议。

2023修订版《行政复议法》着力完善行政复议审理程序，提升审理的公正性、专业性、科学性，对政采争议复议有重大影响的主要有以下六点。

第一，建立上级提级审理制度，可以将下级复议机关不便审理的政采争议案件报上级复议机关审理。政采争议一般是由采购人预算级次的财政部门处理的，有的复议机关或复议机构本身就是该项目采购人，或者从来没有审理过该类复议案件，且该类争议专业性较强。根据2023修订版《行政复议法》第三十八条规定，上级行政复议机关根据需要，可以审理下级行政复议机关管辖的行政复议案件。下级行政复议机关对其管辖的行政复议案件，认为需要由上级行政复议机关审理的，可以报请上级行政复议机关决定。

第二，优化行政复议证据规则，可以明确政采争议当事人的举证责任与复议机关的调查取证责任。根据2023修订版《行政复议法》第四十四条、第四十六条规定，作为被申请人的财政部门、采购人或者集采机构，对其做出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任，复议期间，被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据。只有认为被申请人不履行法定职责的，提出行政赔偿请求的，法律法规规定需要申请人提供证据的其他情形，才由申请人提供证据。这就要求政府采购中的行政主体，必须在行政程序中收集证据，不能以“谁主张谁举证”来推卸自己的举证责任。当然在复议期间，申请人或者第三人提出被复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据的，经复议机构同意，被申请人可以补充证据。

第三，实行普通程序听取意见，可以通过多种方式听取申请人供应商、被申请人财政部门、第三人采购人、代理机构或者相关供应商等当事人意见。许多政采争议案件适用普通程序审理，根据2023修订版《行政复议法》第四十九条规定，复议机构应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见，并将听取的意见记录在案，因当事人原因不能听取意见的，才可以书面审理。这改变了原《行政复议法》第二十二条所规定的“原则上采取书面审查的办法”，让行政体制之外的供应商等行政行为相对人能够充分地阐述意见，让复议机构兼听则明。

第四，新增特殊案件听证制度，可以对政采争议中的重大、疑难、复杂案件组织听证。根据2023修订版《行政复议法》第五十条、第五十一条规定，许多政采争议复议案件都可能因被认为重大、疑难、复杂，而要组织听证。复议机构认为有必要听证，或者申请人请求听证的，就可以组织听证。以前政采争议行政相对人申请听证往往不被采纳，这也容易让行政相对人对申请复议丧失信心，而选择通过信访、诉讼解决争议，这种现象有望得到改变。

第五，建立行政复议咨询组织，可以对政采争议中专业性、技术性较强案件提供意见。根据2023修订版《行政复议法》第五十二条规定，县级以上各级政府应当建立行政复议委员会，为办理复议案件提供咨询意见，就复议工作中的重大事项和共性问题研究提出意见。许多政采争议复议案件专业性、技术性较强，一般都被认为属于“小众化”业务，而之前建立的行政复议委员会，除财政部建立行政复议委员会之外，熟悉政府采购业务的相关政府部门、专家、学者却非常少，这就需要地方各级财政部门积极呼吁，推荐适当人士参加，将来提供的意见才能更专业、更权威。

第六，新增行政复议简易程序，可以促进政采争议复议案件的“繁简分流”。对于财政部门作出的警告或者通报批评的行政处罚或者政府采购信息公开的复议案件，根据2023修订版《行政复议法》第五十三条、第五十四条规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序。除前款规定以外的复议案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。

2023修订版《行政复议法》进一步优化了行政复议决定体系，重新调整行政复议决定的顺序，将变更决定、撤销决定和确认违法决定予以细化，并放在突出位置。这一改变值得关注，同时对政采争议有重大影响的主要内容有：

第一，增加变更决定的适用情形，可以防范政采争议处理的“空转”现象。2023修订版《行政复议法》第六十三条将有“内容不适当”“未正确适用依据”“事实不清、证据不足，经复议机关查清事实和证据”情形之一的，规定为“决定变更该行政行为”“不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。”而非原《行政复议法》第二十八条所规定的，在“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”中选择适用。政府采购项目一般都有时效性要求，如果当事人等来的是一个姗姗来迟的“撤销投诉处理决定、责令重新做出投诉处理决定”，势必造成先前的投诉处理、复议程序“空转”，贻误时机，甚至造成恶劣影响。2023修订版《行政复议法》实施后，适用刚性的变更规定，由复议机关直接对处理决定进行变更，将大大提高政采争议的处理效率，保障政府采购项目的顺利进行。

第二，优化确认违法的适用情形，可以对无需撤销的政采处理决定确认违法。2023修订版《行政复议法》第六十五条规定了行政复议机关可确认的两种行政行为违法，“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关不撤销该行政行为，但是确认该行政行为违法：依法应予撤销，但是撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害；程序轻微违法，但是对申请人权利不产生实际影响”“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者责令履行的，行政复议机关确认该行政行为违法：行政行为违法，但是不具有可撤销内容；被申请人改变原违法行政行为，申请人仍要求撤销或者确认该行政行为违法；被申请人不履行或者拖延履行法定职责，责令履行没有意义。”实践中，有时存在复议机关查明某些政采处理决定本应撤销或责令履行，但因法定的原因却不能撤销或责令履行的情形，如采购合同已经履行、处理程序出现延误送达材料、复议过程中财政部门重新做出处理决定、申请财政部门监督检查未果而该项目已经终止等情形。2023修订版《行政复议法》实施后，复议机关可以确认财政部门行政行为违法，而不再是决定撤销其行政行为或责令履行某项行政行为。

第三，新增确认行政行为无效的决定类型，对政采争议中“实施主体无资格”“行政行为无依据”有了纠正的“良方”。2023修订版《行政复议法》第六十七条参考了《行政诉讼法》第七十五条规定作出修订，规定了复议机关确认行政行为无效的决定类型，即“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，申请人申请确认行政行为无效的，行政复议机关确认该行政行为无效”。前几年经常发生财政部门以外的单位作出政府采购投诉处理决定，近几年经常出现的公共资源交易主管部门对政府采购中串标、提供虚假材料谋取中标结果等违法行为进行行政处罚等，被处罚人都可以依照本条规定依法维权。

第四，对被申请人未依法提交有关材料的规定进行完善，可以让财政部门“亡羊补牢”，以维护政采争议中第三人的合法权益。根据2023修订版《行政复议法》第七十条规定，被申请人不按照规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据，要对该行政行为决定撤销、部分撤销，确认违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行，但是行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。原《行政复议法》既没有“部分撤销，确认违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行”决定类型，也没有考虑第三人提供证据的情形。应当指出的是，财政部门作为行政主体，应当模范遵守国家法律法规，而由第三人提供证据的“复议技巧”不应常用。

第五，健全对行政协议的决定类型，可以对采购人订立、履行、变更、解除政府采购合同的违法行为、侵权行为进行复议审查并作出相应决定。根据2023修订版《行政复议法》第七十一条规定，作为被申请人的采购人若不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府采购合同时，复议机关可以决定采购人承担依法订立、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。采购人变更、解除行政协议合法，但是未依法给予补偿或者补偿不合理的，复议机关可决定采购人依法给予供应商合理补偿。

第六，改进调解和解制度，增加政采争议以调解、和解方式解决的可能性和机会。2023修订版《行政复议法》第五条、第七十三条、第七十四条规定了下述内容，调解应当遵循合法、自愿的原则，当事人经调解达成协议的调解书制作与法律效力，当事人在复议决定作出前可以自愿达成和解，和解后由申请人撤回复议申请、复议机构准予撤回，调解以及和解内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律法规的强制性规定。在政采争议中，真正的利益攸关方是供应商之间，有时复议决定即使作出，也不能案结事了，甚至还会增添新的争议。如能以调解、和解方式结案，许多则能形成政采争议当事人之间的共赢现象。