招标文件经质疑修改后，该如何处理投诉事项

杭正亚

若供应商质疑、投诉招标文件，采购人修改了招标文件，能否就此认定投诉事实就不存在，投诉事项不成立？若需对投诉事项进行处理，应审查修改前的招标文件（以下简称原招标文件），还是应审查修改后的招标文件（以下简称新招标文件）？对于前述情形，实践中做法各异。

案件来源：

一审：某县人民法院（2022）某0522行初16号行政判决

二审：某市中级人民法院(2023)某05行终87号行政判决

招标、质疑、投诉情况

2022年6月28日，某招标代理有限公司（以下简称招标公司)受采购人H县教体局委托，发布H县2022至2023学年义务教育学生免费作业本招标公告。招标文件采购需求“技术参数和性能指标”部分显示：1.作业本符合QB/T1437-2014标准……2.作业本封皮和内页为原浆双胶纸，符合国家《GB/T24996-2010纸张中脱墨回用纤维的判定》相关规定……3.作业本应当符合《儿童青少年学习用品近视防控卫生要求》GB40070-2021相关规定……4.本次采购的12个作业本应符合下列技术指标要求……序号1封皮（封面、封底）纸张定量≥85克……对上述1-4项技术指标要求均需提供2022年3月1日以来第三方具有相关检验资质的检测机构出具的检验报告复印件。

招标文件评标办法部分显示，该项目采用综合评分法，投标产品按采购清单12个作业本品类，提供2022年3月1日以来第三方具有相关检验资质的检测机构出具的检验报告复印件，每有一个品类完全符合技术指标要求得2分，本项最高得24分。任意一个品类有一项技术指标不符合扣2分，扣完为止。投标人所提供的检验报告复印件须加盖检测机构公章和投标企业公章，不提供不得分……

2022年6月29日，W公司向招标公司质疑，质疑事项有四项，其中质疑事项一包括：要求供应商提供“2022年3月1日以来第三方具有相关检验资质的检测机构出具的检验报告复印件”属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或则歧视待遇。2022年7月4日，招标公司质疑答复称质疑事项均不成立，W公司于2022年7月6日向H县财政局投诉，投诉事项与质疑事项相同。

2022年7月15日，招标公司发布更正公告，更正公告中将将上述1-4项技术指标要求更正为：提供2021年2月20日以来具有相关检验资质的第三方检测机构出具的检验报告复印件，且加盖公章，封皮（封面、封底）纸张定量≥80克。更正公告延长了检验报告的有效期，对纸张相关定量要求降低了5克，目的是让更多的供应商参与投标。

2022年8月11日，H县财政局作出投诉处理决定，认为W公司的投诉事项均不成立，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第二十九条第（二）项之规定，驳回投诉。

行政复议、一审、二审情况

W公司不服，于2022年8月22日向H县政府申请行政复议。H县政府于2022年11月1日作出行政复议决定，其中对上述争议问题经审查认为：招标文件变更为“2021年2月20日以来第三方具有相关检验资质的检测机构出具的检验报告复印件”后，相关内容符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第二十七条第一款规定，系根据采购项目的特殊要求提出的特定条件，不属于不合理条件，不存在恶意对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。在这里，复议机关评述的对象是新招标文件，且是针对招标文件修改后的主体、程序和权利。

W公司认为H县财政局和H县政府作出的行政行为事实不清、没有法律依据，遂诉至一审法院，请求一审法院撤销原行政行为及复议行为，并责令H县财政局重新作出行政行为。一审法院经审理，根据W公司的质疑事项分别进行评述，其中对质疑事项一评审认为，W公司所投诉的招标文件内容已发生变更，前述投诉所依据的事实已不存在。而且，QB/T1437-2014为轻工行业标准，GB/T24996-2010、GB40070-2021为国家标准，根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第十七条第二款以及《政府采购需求管理办法》（财库[2021]22号）第九条第三款之规定，该项目为采购作业本，采购人根据采购项目的特点和实际需要在招标文件要求供应商提供“具有相关检验资质的检测机构出具的检验报告复印件”并无不妥，不属于《政府采购法实施条例》第二十条中所列以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。一审法院作出（2022）某0522行初16号行政判决，驳回W公司全部诉讼请求。

W公司不服一审判决提出上诉，二审法院于2023年3月24日作出(2023)某05行终87号行政判决，驳回上诉，维持原判。相关信息未披露一审、二审法院审查的是原招标文件还是新招标文件，而是均以“投诉所依据的事实已不存在”为由，不支持投诉人的主张。

争议焦点分析

焦点一：招标文件修改后，投诉事项是否就不成立，事实依据是否就不存在？

W公司质疑、投诉时，招标文件并未修改，是投诉处理期间修改的，投诉人就原招标文件的内容进行投诉，而非新招标文件。原招标文件在2022年6月28日要求投标人提供2022年3月1日以来的检验报告复印件，检验报告有效期至开标的期限跨度非常短，存在一定程度上限制或排斥潜在供应商的情形。因此笔者认为，依据W公司投诉前招标文件还未修改这一事实，投诉事项应当成立，不然招标文件也不会进行相应。笔者认为，不能因为招标文件有修改就否定修改前曾经存在违法违规问题，这对投诉人是不公平的。而且，在本案中，法院判决认定“投诉所依据的事实已不存在”的状态是招标文件修改后，H县财政局投诉处理决定适用的94号令第二十九条第（二）项规定中“投诉事项”的状态是招标文件修改前的情形，两者不能划等号。试想，如果W公司不质疑、投诉，而直接以行政诉讼法第十二条第（八）项规定的“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”为由，以采购人为被申请人或者被告，申请行政复议或者提起行政诉讼，即使招标文件在复议或者诉讼期间修改，复议机关或者人民法院也不会以事实不存在为由予以驳回，而是认定采购人行为违法。

焦点二：招标文件修改后，应审查原招标文件，还是新招标文件？

政府采购供应商对招标文件质疑、投诉后，采购人修改招标文件的情形司空见惯，除少数供应商撤回投诉外，多数供应商仍坚持投诉。那么，财政部门对投诉事项所涉招标文件，应审查修改前的招标文件还是修改后的招标文件?本案公示内容及判决所认定的事实中，无法获悉财政部门审查的究竟是哪一份招标文件。从复议决定看，复议机关是对新招标文件进行审查。从法院判决看，认定“投诉所依据的事实已不存在”，要求供应商提供“第三方具有相关检验资质的检测机构出具的检验报告复印件”并无不妥，回避了审查哪一份招标文件的问题。但不可忽视的是，H县财政局受理W公司投诉后、招标文件修改前，投诉事项指向的是原招标文件，不能因招标文件的修改，而改变投诉事项的指向。

处理办法探析

办法一：回避审查哪一份招标文件，以投诉的事实依据已不存在为由驳回投诉。

上述案件的一二审判决就是采用此办法，即供应商投诉事项针对原招标文件，审判机关认定投诉的事实依据已不存在而驳回诉讼请求，回避究竟审查的是哪一份招标文件。尽管此做法比较简便，但容易引起争议。经常有投诉人诟病此种办法是与投标人“玩躲猫猫”，掩盖招标文件违法违规事实。持这一观点的投诉人认为，招标文件违法违规情形已经存在且是不可改变的历史，即使有修改，但只要修改不到位，不能满足投诉请求，相关监管部门就应该去审查。

办法二：不再审查原招标文件，而是审查新招标文件，并以此为据作出投诉事项是否成立的结论。

上述案例中，行政复议机关就是采用此办法，即供应商投诉事项针对原招标文件，复议机关审查新招标文件，以不存在投诉所述情形为由，而决定维持行政决定。实践中也有类似做法，例如，某市Y区财政局投诉处理决定书（某采购处字〔2022〕第003号）认定：投诉内容仍停留在原招标文件，实际被投诉人已经在收到质疑后针对性地进行了调整修改，评审细则早已量化、细化，不存在投诉事项所述情形，不存在对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形。那么，在前述H县的案例中，就会存在以下困惑：W公司投诉的是原招标文件而不是新招标文件，财政部门能否回避对原招标文件的审查，而对新招标文件进行审查？如此做法是否剥夺了投诉人对新招标文件的质疑权与投诉权？也许经过供应商对新招标文件的质疑与投诉，财政部门还能发现新招标文件中新的违法违规情形。此外，新招标文件完全满足投诉请求的情形也不多见，对投诉事项不进行全面审查是否属于部分不作为？

办法三：针对新招标文件投诉，以未经依法质疑而认定不符受理条件。

招标文件在质疑后被修改，有的供应商不再坚持原质疑事项，而以新招标文件的内容提起投诉，投诉事项必然与质疑事项有所不同。实践中，部分财政部门就以投诉事项未经依法质疑而认定不符合法定受理条件，告知不予受理，或者受理后驳回。如L区财政局投诉处理决定书（某财采监〔2022〕8号）认定，投诉人提出质疑认为修改前的评标办法使其权益受到损害，代理机构质疑答复为“将结合项目情况对评分办法做出相应调整，具体修改内容以后续实际发布的公告为准”，后修改了评标办法，并发布了更正公告。投诉人投诉主张“本项目更正后的评分标准仍未进行量化”，指向修改后的评标办法。L区财政局认为，该事项未经依法质疑，且代理机构质疑答复亦未涉及，不符合94号令第十九条第二款第（一）项规定的条件“提起投诉前已依法进行质疑”，故投诉不符合法定受理条件。94号令第二十条规定：“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。”针对上述情形，投诉事项究竟是否属于基于质疑答复内容，有两种意见：否定意见认为，答复内容中并无修改后的评分办法，对修改后评分办法的投诉事项并非基于质疑答复内容，不应受理；肯定意见认为，代理机构质疑答复将对评分办法调整，具体修改内容以发布的公告为准，对质疑答复内容应作广义的理解，因质疑答复已经包括将对评分办法修改且内容以公告为准，而公告内容中有对评分办法进行修改的内容。笔者倾向于肯定意见，即财政部门对此类投诉事项认定不符合法定受理条件的做法是错误的。

办法四：审查原招标文件，根据已修改内容不影响采购结果为由，决定继续开展采购活动。

例如，S县财政局投诉处理决定（某财购决〔2023〕1号）查明，新招标文件“评标标准”中对投诉事项1、投诉事项2、投诉事项3所针对的评审因素确已删除。S县财政局经审查认为：第一、投诉事项1、投诉事项2部分成立，原招标文件中部分评标标准不明确、不具体，评委依据相关数据进行横向评审，评审因素未细化、量化，且未与相应的采购需求对应，违反87号令第五十五条第三款规定，但未发现上述内容指向特定供应商，有“暗箱操作”、“人为操纵”非法评标的事实依据。第二、投诉事项3成立，原招标文件将“维保星级”作为评审因素，既与采购项目的具体特点和实际需要不相适应，也与履行合同无关，还与投标人所提供货物服务的质量无关，违反《政府采购法实施条例》第二十条第（二）项、87号令第五十五条第二款规定。第三、投诉请求予以支持的基础已不存在，新招标文件已经取消投诉事项所针对的评审因素，投诉人要求取消部分评审因素的请求已经满足，无需再予以支持；投诉人要求调整招标文件部分内容的请求已失去支持基础，不应再予以支持。第四、随着新招标文件的发布，因原招标文件相关内容所引发的投诉事项，不再影响采购结果，根据94号令第四条所规定的简便高效原则，不应再作出重新开展采购活动的决定，采购人可继续开展采购活动，并驳回投诉人的其他投诉。该案投诉处理作出后，未发生行政复议或者行政诉讼。在该案中，供应商投诉事项针对原招标文件，财政部门既审查原招标文件，也审查新招标文件，认定投诉成立，但根据已修改内容不影响采购结果为由，决定继续开展采购活动。笔者认为，在目前政府采购法律规范下，如此投诉处理最为适宜。

案例启示

启示一：应对质疑、投诉处理期间采购人、采购代理机构予以纠正情形的处理，作出明确、具体的规定

之所以出现上述四种不同的处理办法，其根本原因而是在于法律规范在此方面的内容不明确、不具体。供应商投诉事项中，有的是针对招标文件，有是针对采购过程或者采购结果。许多采购项目在供应商质疑、投诉后，采购人或者采购代理机构就予以纠正了，无论是投诉人还是监管部门再纠结已经得到纠正的原违法违规情形，不符合简便高效的原则。笔者建议，将来修改94号令时，对质疑答复、投诉处理期间已经纠正的情形，区别不同情况作出明确、具体的规定。建议将94号令第十六条第一款修改为“采购人、采购代理机构已经予以纠正，或者供应商质疑不成立，或者成立但未对中标、成交结果构成影响的，继续开展采购活动……”；将94号令第十九条第二款“投诉人提起投诉应当符合下列条件”第（一）项修改为“提起投诉前已依法进行质疑且质疑事项未经纠正”；将94号令第三十条修改为“财政部门受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的，或者投诉事项所针对的情形已经纠正，财政部门应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。”如此一来，可提升质疑答复、投诉受理、投诉处理三个阶段的工作效率，促进政府采购顺利开展。

启示二：从质疑投诉看，供应商应审时度势，针对采购活动与救济的进展变化适时作出调整，而不应“一疑到底”、一成不变。

部分供应商“图省事”，提出质疑后，不论采购人或者采购代理机构如何答复，质疑事项是否予以采纳，投诉后财政部门如何处理，申请复议后复议机关如何决定，起诉后一审法院如何作出判决，仍然将质疑函的内容“改头换面”先后替换成投诉书、行政复议申请书、行政诉状、行政上诉状。前述H县案例中，W公司投诉后，招标文件已修改，但其仍然坚持原投诉事项。行政复议审查新招标文件，一审判决仍针对质疑事项进行评述，而W公司面对上述变化的情况，没有审时度势作出调整。二审法院认为，W公司投诉事项与其申请行政复议的主张以及一审起诉的事实与理由相同，投诉处理决定书、行政复议决定书和一审判决书均认为其提出的四项投诉不成立，且上述法律文书均对投诉不成立的情况作了较为详细的阐述，该院予以支持，不再赘述。W公司几番折腾，只能引起投诉处理、行政复议、行政诉讼的“空转”。笔者借此机会提醒维权供应商，应当珍惜每一个救济环节的机会，合理地、有针对性地对采购活动的每一次变化、上一救济环节的情形，采取新的维权策略。“一疑到底”、一成不变，实际上是放弃自己在投诉处理、行政复议、行政诉讼中的新的抗辩权。

启示三：从投诉处理看，应落实依法依规、简便高效的原则，不可偏废。

坚持依法依规和简便高效的原则，是94号令第四条的规定。上述四种处理办法中，前三种确实确为简便高效，但均有不符合现行法律规范之处。第四种处理办法是应对采购行为的纠正不全面、未彻底的情形，既审查原招标文件又审查新招标文件。尽管此办法不如前三种“简便高效”，但在现行政府采购法律规范下符合“依法依规”的原则，法律风险较小。

（作者单位：江苏博事达律师事务所）

     本文来源：中国招标/2024年第4期