法律咨询意见书

XX市财政局：

近日，贵局就一项政府采购投诉处理决定复议中碰到的法律问题，向我所律师提出咨询，现根据贵局介绍的情况及有关法律法规，提出法律咨询意见如下：

一、“响应文件的制作要求”是否超出了询价通知书的第三部分“采购内容”和第四部分“采购内容的质量、技术和服务等要求”中的验收要求？

 经查阅，该项目《政府采购询价通知书》第三部分“采购内容”的台式计算机与笔记本电脑部分中，分别有“3年原厂金牌上门服务(3年所有部件及人工费用全免)/4小时现场响应或提供备机+惠普大客户优先服务”与“三年免费部件和人工，系统电池一年/4小时现场响应或提供备机+原厂全保上门服务（不含电池）”的内容，第四部分“采购内容的质量、技术和服务等要求”中，有“验收时成交方须出具原厂质保的证明”的内容，第七部分“询价响应方式”第（二）项“响应文件的制作要求”中，有“台式计算机及笔记本电脑原厂质保证明文件原件”的内容。可见，响应文件制作要求提供“台式计算机及笔记本电脑原厂质保证明文件原件”，与《政府采购询价通知书》其他内容并不矛盾，也未超出了询价通知书的第三部分“采购内容”和第四部分“采购内容的质量、技术和服务等要求”中的验收要求。《政府采购询价通知书》第三部分、第四部分的要求与第七部分“询价响应方式”中的“响应文件编制要求”，不是同一层次的问题。第三部分、第四部分重在规定采购需求，而第七部分中“响应文件编制要求”重在规定文件编制要求，主要是形式方面的，两者不能混淆，不存在超出的问题。

二、投诉处理决定认定“采购人为确保台式计算机及笔记本电脑的售后服务质量，要求提供厂家质保证明文件，是合理的”。该事实判断，是否正确？

投诉处理决定书的这一认定，似乎在法律上没有什么意义。根据采购法实施条例第四十一条规定，只有违反强制性规定的，才能停止评审。《政府采购询价通知书》对提供厂家质保证明的这一规定，即使不合理，评审时也要按此评审标准进行评审。在投诉处理阶段，即使不合理也不符合《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条、第十八条、第十九条重新开展采购活动的条件。这样，有关验收时才要求提交的原厂质保证明被前置到提交响应文件时就提交是否合理的问题，无需认定，也不应当作为是否重新采购活动的条件之一。因为投诉处理决定在论述是否合理时，没有联系是否以不合理的条件“限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商”，那样谈合理问题，没有实际意义。

三、复议审查时发现在询价通知书中多数货物都注明了品牌和型号。属于采购法实施条例第二十条第六项的情形，“限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商”，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。该问题也涉及投诉事项中的台式机和笔记本，但不在投诉请求之内。是否应当在复议决定中体现？

如果不在质疑、投诉范围之内，不能作为复议时审查的内容，是否在质疑、投诉的范围之内，是处理本复议案件的关键问题。从投诉人质疑时的内容看，实际上已经引用采购法实施条例第二十条规定，质疑“设置限制性条件”。采购代理机构回复时，对此没有回应，只是说“该条款合理合法”。由于未见投诉书，但从与投诉人的谈话笔录中看，也提到“指向某一个供应商和特定商品”。如果从广义的角度讲，似乎应当视为在质疑、投诉范围之内。由于《政府采购询价通知书》仅指定一个品牌，违反了采购法实施条例第二十条第（六）项规定。由于预算数额达到70多万元，也违反苏财购【2007】15号文件，由于苏财购【2007】15号文件将来可能有合法性的争议，建议复议决定不要提及。为此，建议选择采取下述方式处理：

1、认为在质疑、投诉范围内，因为质疑时已经引用违反采购法实施条例第二十条第六项规定，质疑“设置限制性条件”，投诉谈话时提到“指向某一个供应商和特定商品”，且提供质保证明实际上是提供指定某一个品牌的质保证明。从而复议决定，撤销该投诉处理决定。

2、认为不在质疑、投诉范围内，同时也是为避免给下级财政局工作业绩造成不良后果，就事论事，按上述讨论的问题第一、二点所论述的观点，驳回复议申请。同时，要求下级财政机关通过监督检查程序，纠正指定单一品牌的违法问题。

由于指定品牌问题是否在质疑、投诉范围内的问题将来有可能引起争议，建议在作出复议决定前，咨询一下法院意见。

四、关于协议供货产品“再竞争”的两个文件的适用对象。

如上所述，由于《关于进一步完善我市政府采购协议供货方式的通知》（苏财购字[2007]15号）中规定，可以在协议供货中标品牌型号中选择一品牌型号进行再竞争，有可能引起合法性争议。再说，《关于明确我市政府采购协议供货有关事项的通知 (苏财购[2017]18号)》，该文件将于2018年1月1日起执行。同时，因未见苏财购字[2007]15号全文，对此文件的适用对象就不再发表意见。

对苏财购[2017]18号文件，第一条适用范围中规定“采购单位应根据工作需要在协议供货招标确定的中标品牌及型号范围内选择采购”；第三条信息查询规定“‘XX市政府采购网’（www.zfcg.suzhou.gov.cn）首页的‘协议供货’栏目将公布各期协议供货的中标品牌、型号、价格及折扣率、选配件和改配件价格折扣率和中标供应商（或其代理服务商名单）、联系方式、售后服务等详细信息。”可见，第一条未规定中标供应商，第三条规定有中标供应商，能否请贵局文件制作单位解释。从法律角度看，文件规定是一方面，真正站得住脚的是XX市公共资源交易中心当时的招标文件是如何规定的，如果当时招标文件上注明，包括贵市的政府采购中协议供货，协议供货时只在“协议供货采购确定的供应商库内”，那么按规定“在协议供货中标品牌型号内选择三个及以上同价位的品牌型号”再竞争时，就不能放宽到整个市场的经销商。

上述咨询意见是根据贵局提供的情况进行分析而出具的，如贵局有进一步的要求，律师可以继续进行分析研究，并发表新的咨询意见。

以上咨询意见，供贵局参考。

二○一七年十二月十二日